Analisi del rischio regolatorio: il falso mito dell’assenza di regole per superare la crisi delle telco

Le regole nel settore delle telecomunicazioni sono elastiche ed in continua evoluzione. Soffrono di “interpretazione” come tutte le norme ed hanno numerosi risvolti applicativi del tutto imprevedibili ed inaspettati. Questo articolo intende analizzare il rischio regolatorio nelle comunicazioni elettroniche e mettere fine ai falsi miti che ruotano intorno questa vicenda.

Si sente spesso dire che il settore delle comunicazioni elettroniche è iper regolamentato e che le regole rappresentano il principale motivo di contrazione dei ricavi degli operatori telefonici. E’ un falso mito. L’assenza di regole definisce solo in negativo il problema e rappresenta un finto obiettivo da conseguire.  Quindi sarebbe un grave errore quello di cedere un asset fondamentale solo per poter dire di non dover più essere obbligati a rispettare i rimedi competitivi posti dall’Autorità indipendente. 

Un conto, infatti, è essere un operatore dominante e verticalmente integrato ed ambire ad una deregolamentazione. E’ comprensibile che questo sia un obiettivo ambitissimo per molti, moderatamente perseguibile con l’assunzione di impegni privati come nel caso codicistico del coinvestimento. 

Ma ben altro conto è pensare di vendere la rete per non essere più soggetti alla regolamentazione ex ante: in questo caso si finirebbe per giocare solo sul mercato a valle dove le regole intese come “remedies” non esistono semplicemente perchè non servono. 

Per questo è corretto dire che il primo rischio regolatorio è rappresentato dell’esistenza di regole. Ma basare l’investimento sul rischio regolatorio ha senso solo in certi casi, quando il rischio non è prevedibile o non può essere gestito. La vera alea delle regole infatti, si ha quando esse sono liquide, in evoluzione, in ritardo. 

Tutti i mercati in rapida crescita esponenziale hanno sempre visto il vantaggio iniziale di non avere regole (es. Sigarette elettroniche, OTT, lo spazio, l’intelligenza artificiale, food delivery ed altro).  L’arrivo di regole di solito pone esso stesso un rallentamento dell’economia del mercato: in casi estremi, l’eccesso di regole, ma soprattutto la loro ambiguità o il ritardo applicativo può paralizzare gli investimenti ed ostacolare l’innovazione.  Perfino le regole più stringenti, vincolanti, chiare, hanno numerosi ambiti di interpretazione, applicazione, ed elusione come dimostrano i numerosi esempi che andremo ad elencare in avanti nel presente articolo. 

La regolazione delle comunicazioni elettroniche e falsi miti 

Le regole nelle telecomunicazioni sono un “falso mito” degli operatori concorrenti: è dimostrabile che finora le regole non hanno saputo evitare condotte abusive ed escludenti da parte degli operatori, a danno della concorrenza e dei consumatori, perché ontologicamente esse sono finalizzate principalmente a: 1) stimolare innovazione e investimenti 2) far nascere nuovi servizi 3) ridurre i prezzi 4) creare in generale, un vantaggio per l’utenza finale. A provarlo sono i numerosi interventi ex post dell’autorità Antitrust.

Pur tuttavia laddove c’è un “rischio” c’è anche un’opportunità.  

A fronte del rischio regolatorio, c’è sempre ampio spazio per cogliere opportunità di vantaggio dalle numerose eccezioni alle regole che, come dicevamo, hanno aspetti sorprendenti ed inaspettati, del tutto imprevedibili.

Il rischio regolatorio nelle telecomunicazioni sembra essere “aleatorio” molto di più per le PMI del settore piuttosto che per i grandi operatori nazionali, in quanto la concorrenza dipende da numerosi altri fattori di mercato. 

Tuttavia il rischio regolatorio diminuisce sensibilmente fino ad azzerarsi quando c’è caparbietà e costanza dell’investimento, con la sapiente gestione delle risorse umane disponibili, con una corretta pianificazione fiscale e degli acquisti mirati all’aggiornamento tecnologico e con una robusta rete di partnership volta anche a limitare le asimmetrie informative che si hanno quando non si partecipa al mercato in modo attivo e procompetitivo, per far crescere le opportunità di business. 

L’assenza di regole, l’applicazione di regole 

La differenza tra il pugilato ed il “fare a pugni” è nella presenza o nell’assenza di regole. 

Come dicevamo in premessa, un business senza regole ha vantaggi enormi, tali da portare a crescite esponenziali in poco tempo (es. Space economy, EV, piattaforme, e-cig, altro). L’arrivo di regole segna in tutti i casi una battuta di arresto finanziaria fin dal loro annuncio, ed un freno al mercato con la loro applicazione. 

Il modello Wholesale Only (W.O.) ad esempio, viene comunemente considerato non suscettibile di regolamentazione ex ante, perché incapace di turbare il mercato a valle. E’ visto con favore al punto che perfino nelle aree nere, ovvero quelle competitive con 3 operatori infrastrutturati, sembra esserci ancora spazio per Aiuti di Stato se i servizi esistenti hanno un prezzo inaccessibile e sia necessario sussidiare una nuova rete con un operatore che renda accessibili economicamente quei servizi. 

E’ sbagliato però sostenere che un operatore W.O. non sia soggetto a regole. A titolo di esempio il listino delle offerte di accesso all’ingrosso su reti sussidiate deve essere approvato dall’AGCOM anche quando il concessionario è un operatore Wholesale Only. Dunque ci sono regole anche per un operatore W.O., e questo è un esempio, ma talvolta certe regole non vengono attuate completamente dall’Autorità che dovrebbe applicarle oppure arrivano in ritardo, dall’Europa, o in forma di linee guida, o quando non servono più.

La giustizia amministrativa: regulation by litigation

Dunque se negli anni il TAR ha svolto un ruolo importante per correggere le distorsioni di una regolamentazione ingiusta o inapplicata, è importante rilevare che progressivamente sono state indebolite anche le norme del procedimento amministrativo, forse per scoraggiare gli operatori intenti con una certa veemenza a cercare una giustizia applicativa. Si è parlato giustamente di “regulation by litigation”, per anni.

E’ di solare evidenza che la giustizia amministrativa rappresenta ancora un importante controllo sulla legittimità delle regole o sulla loro corretta applicazione, ma non garantisce in alcun modo un ripristino delle condizioni competitive perché anche quando si raggiunge una sentenza di accoglimento al Consiglio di Stato, non si ottiene un risultato giuridicamente apprezzabile perché il provvedimento deve tornare in Autorità per un riesame e sarà soggetto ad una nuova consultazione pubblica che darà luogo ad una nuova delibera che sarà anche essa impugnabile.  

Il fattore tempo è dunque un elemento di rischio associato al rischio regolatorio quando si somma al rischio giudiziario che è anche un rischio economico di condanna e di spese legali e processuali.  

Simmetria ed asimmetria regolamentare

Le regole intese come “remedies” si applicano solo ad un operatore notificato con significativo potere di mercato in quanto è in grado di operare nel mercato in forma totalmente autonoma avendo un potere che gli consente di ignorare sostanzialmente i suoi competitors, le loro offerte ed i loro investimenti. 

Il ritardo infrastrutturale e la nascita di iniziative locali e di reti diverse da quella dell’ex monopolista, unita alla convinzione che i maggiori costi di infrastrutturazione ottica restano legati alle opere civili (i.e. scavi) ulteriormente rallentati dalle autorizzazioni, hanno determinato lo spostamento dell’impianto normativo che è passato da una regolamentazione asimmetrica, che quindi si applica solamente all’incumbent, ad una regolazione simmetrica ovvero che vale anche per tutti gli altri operatori cd. AltNet, non notificati SMP. 

Due esempi valgono a dimostrare l’esistenza – almeno teorica – di obblighi simmetrici: il coordinamento degli scavi e l’obbligo di accesso a infrastrutture civili. La potente lobby degli operatori infrastrutturati è riuscita a diluire entrambi questi obblighi che avrebbero potuto creare dinamiche collusive o violare segreti industriali. Il Legislatore ha inteso accompagnare gli obblighi simmetrici con un sostanziale affidamento all’Autorità indipendente per determinare aspetti tecnici che non sarebbero potuti essere previsti da una norma generale ed astratta di Legge Ordinaria dello Stato. 

In ogni caso, operare in un mercato regolamentato, significa essere obbligati a rispettare le regole anche se non si è dotati di Significativo Potere di Mercato, perché la maggior parte di esse ha la forma di adempimenti obbligatori. 

Tutti gli adempimenti regolamentari orizzontali

Gli adempimenti di un operatore di accesso non si assolvono una sola volta e non sono necessariamente ricorrenti, o con scadenze precise, ma hanno necessario bisogno di un focus aziendale interno e costante per conoscerli ed implementarli.  Per questo, a mio avviso, sono molto più gravosi per un opratore di piccole dimensioni rispetto ad un grande operatore nazionale. Manca ancora, in molti casi, la proporzionalità dell’obbligo. Le regole sono disperse in migliaia di norme e centinaia di delibere che si sono stratificate negli anni. Spesso la loro complessità si determina con allegati tecnici che richiamano altre delibere precedenti. Questi fattori incidono inevitabilmente con la conoscibilità delle norme.

Primariamente un operatore è obbligato a rispettare tutte le regole del Codice delle Comunicazioni Elettroniche e dei suoi allegati. Deve iscriversi al registro degli operatori di comunicazione ed ottenere delle autorizzazioni dal Ministero competente. Se vuole dotarsi di frequenze deve rispettare il Piano Nazionale delle Radio Frequenze (ormai anche esso frutto di numerosi organismi europei ed internazionali intermedi per la standardizzazione). 

Tra gli obblighi principali a cui è soggetto un operatore TLC troviamo il pagamento delle licenze d’uso delle frequenze se richieste e assegnate (annuale- solare), il pagamento del cd. Canone unico (che è variabile in caso di reti wired ed è fisso in caso di reti FWA che insistono su patrimonio indisponibile), il contributo annuale all’Autorità indipendente. Il tutto è corredato da una serie di comunicazioni ad AGCOM mensili (sulle migrazioni) trimestrali (dati all’osservatorio) semestrali (carta dei servizi, misura internet, trasparenza tariffaria) annuali (relazione KPI, trasmissione dati utenti agenzia delle entrate, altro). Una rilevanza a parte hanno i conferimenti dei dati per le cd. Mappature (in Italia sono tre, Sinfi, Infratel, AGCOM).

Sull’operatore di accesso gravano inoltre obblighi di filtraggio per la tutela dei minori online (i.e. CNCPO e Parental Control obbligatorio gratuito per offerte ai minori), monopoli di stato (AAMS) diritto d’autore online (processino AGCOM ed in prospettiva blocco delle partite con un sistema qualificato entro 30 min dalla segnalazione di AGCOM). A questi si aggiunge l’ordine di sequestro della magistratura di siti internet ed indirizzi IP (sovente con errori procedurali o materiali).  

La rilevanza anche penale e l’esposizione a sanzioni da 50-250k/€ per l’operatore di “mere conduit” che non risponde con sollecitudine ai su elencati ordini di filtraggio, rappresenta molto di più di un “rischio regolamentare” perché la censura online è un vulnus democratico quando si traduce in un’ascrizione della responsabilità per fatto altrui su un’impresa, senza alcun riguardo dei costi sottesi da questi adempimenti e senza alcun indennizzo (come invece avviene nel caso delle intercettazioni).  

Da ultimo, con il conflitto russo-ucraino, il sistema si è alimentato anche dell’obbligo europeo di filtraggio dei siti di informazione russa che distribuivano fake news. 

La tutela dell’utenza passa attraverso la trasparenza imposta dalle delibere dell’Autorità in relazione alle offerte, o per la fatturazione (i.e. bolletta 2.0 con tutti i dettagli possibili e l’accesso ad un’area riservata), per il misura internet (KPI, garantisce recesso senza penali), per le condizioni di recesso anticipato, di penali applicabili in caso di recesso anticipato, del cd. “modem libero” e del cd. “concilia web” per la risoluzione di penali attraverso i cd. CO.RE.COM. 

Conclusioni

Quanto sopra elencato non è esaustivo degli adempimenti di un operatore ma intende essere una chiara rappresentazione del fatto che non esiste un solo titolare di autorizzazione generale che non sia esposto al cd. Rischio regolatorio. Continuerà ad esserlo anche se cessa di essere verticalmente integrato e perfino se perde lo status di operatore dominante. Resta fermo che l’impatto delle regole è certamente più gravoso per un piccolo operatore che non gode di economie di scala o di scopo, rispetto ad un grande operatore che opera su più mercati convergenti.

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